摘要：随着民事诉讼改革的不断发展，律师在诉讼活动中发挥着越来越重要的作用，其调查取证权越来越需要得到更有力的保障和更广泛的应用。同时，基于人民法院有限的司法资源和案多人少的现实矛盾，各地纷纷探索试行律师调查令制度，并取得了一定的成效。但由于对该制度的性质、法律地位认识上的模糊，且加之各地实践中具体规范的不一致，其制度优势还未得到充分发挥。因此，进一步探究律师调查令的法律性质，明确其适用规范、法律责任、救济途径，对律师调查令制度的建立、完善有着重要意义。

关键词：律师 调查令 职权主义 执行透明度

一、律师调查令制度概述

    （一）律师调查令的含义

     律师调查令，这一法律术语并没有在我国的民事法律中明确出现。根据最高人民法院在《关于完善并推行“律师诉讼调查令”制度的建议的答复》，可知“律师调查令是当事人在民事诉讼中，因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请由人民法院批准，由人民法院签发给当事人的诉讼代理律师，向有关单位和个人搜集证据的法律文件。”根据该定义，可以对律师调查令做如下界定：

    首先，律师调查令是在民事诉讼过程中适用的。这里的“民事诉讼”应当作广义理解，包括民事诉讼程序以及民事执行程序。实践中，一些省份的法院，将律师调查令的适用区分为“立案、审理、执行”三阶段，对递交起诉状及相关证据后，案件立案受理前的阶段也纳入了律师调查令的适用阶段。

    其次，律师调查令应当依当事人申请，经法院调查核实后签发。对于民事诉讼过程中，因遵循“谁主张、谁举证”的证据规则，人民法院审理案件应当保持谦抑且中立的态度，因此，只能依当事人申请，在确因其客观情况无法自行搜集证据时签发。在执行程序中，因对被执行人的财产调查系人民法院的法定义务，根据《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第一条的规定，“人民法院应当通过网络执行查控系统进行调查，根据案件需要应当通过其他方式进行调查的，同时采取其他调查方式。”对于人民法院能够通过执行查控系统进行调查的，应当由人民法院调查。对于人民法院无法直接获取的，当事人又因客观情况无法自行搜集的其他相关材料，才能依当事人申请，由人民法院签发律师调查令。这是基于法院自身调查义务与当事人举证义务之间的平衡。

    最后，律师调查令的持令主体仅限于持证律师。“律师调查令”这一法律术语在名称上就将其持令主体限定在了律师这一范围之内。但是，对于调查令持令主体能否扩展到法律工作者甚至当事人本人，学术界存在争议。有学者认为，在不实施律师强制代理制度的我国，将调查令的持令主体限制为代理律师的合法性及合理性有待探讨。[ 曾家怡：《论民事调查令制度的运行障碍及完善》，《法制博览》，2019 年 06 月(中) ，第200页。] 对此，笔者认为，现阶段，律师调查令制度尚未系统构建，各地仍处于试行实验阶段，将调查令的适用对象限定为持证律师，有利于统一监管。但随着调查令制度的完善，可以将执行过程中特定事项的调查令持令主体放宽到当事人本人。因为在执行过程中，当事人已经获得了明确的裁判结果，对于其应得利益已经有了明确结果，律师委托率较诉讼阶段低了很多。大多数律师仅仅是代为执行立案，作为诉讼代理服务的最后一项免费附赠。在律师委托率较低的现实情况下，能让申请人通过调查令的方式参与、见证执行过程，若最终案件因执行不能终结本次执行程序，申请人在感情上也更容易接受。

    （二）律师调查令的性质

    关于律师调查令的性质如何，学理上存在一定程度的争议。一种观点认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第三十五条的规定，律师调查令体现的是对律师调查权的保障，性质上仍属律师调查取证权的范畴。该观点认为，人民法院出具律师调查令，由律师持有前去取证，增强了律师调查取证的权威和公信力，减少了律师调查取证过程中受到的不必要的阻挠，实属无奈之举；另一种观点认为，人民法院出具的律师调查令，从字面上看，“令”字表明该文书属于司法令状；且律师调查令由法院签发，向特定接受调查的主体发出，最终由接受调查的主体将调查情况书面反馈签发法院，具有鲜明的公权调查性质。之所以会出现由律师持有调查，是因司法资源有限，案件错综复杂且证据分散，法官难以就每个案件都极尽调查，进而通过律师调查令的形式，满足律师办案需求，同时节约司法资源。笔者赞同后者观点，对于律师自身的调查权，各地已陆续出台相关规定，明确律师可以凭其律师证及律所公函，直接调查如当事人户籍信息、婚姻状况等基本信息。而对于律师调查令，应属司法令状，由人民法院签发律师持有，在程序上、内容上都有着较高的规范要求，对被调查主体应具有强制效力。

二、民事执行程序中律师调查令制度的实践状况

    （一）律师调查令制度的运行概况

    早在2006年，最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中就规定：“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令的做法，并认真研究相关问题，总结经验。”[ 王杏飞、刘洋：《论我国民事诉讼中的律师调查令》，《法治研究》，2017年，第120页。] 但截至目前，对于律师调查令制度，仍未有基本法层面的相关规定。据统计，截止2019年6月份，全国已有19个省或自治区、直辖市的高级人民法院发布了关于律师调查令制度的若干意见或规定、通知。

    （二）律师调查令制度的内容

    由于基本法层面对于律师调查令的内容并未做出统一的规定，各地自行出台的律师调查令制度规定不一，对于调查令的样式、调查范围、适用区域等均存在不同差异。现就各地高级人民法院发布的关于律师调查令制度的相关规定进行对比梳理，对民事执行过程中律师调查令的相关制度进行解读。

    1、调查令提出的方式

就目前已经发布调查令制度规则的省份地区，除河南省、福建省外，调查令均应由当事人或其特别授权的委托律师提出申请，经人民法院审核后决定签发与否。河南省、福建省则在当事人申请的基础上，另规定了人民法院得依职权签发。即“人民法院认为确有必要的，也可以依职权向案件当事人的代理律师发出调查令，要求协助调查相关事项”。 [ 《河南省高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》。]

之所以这样规定，可能是基于律师调查令的公权调查属性，结合《民事诉讼法》第六十四条之规定，根据案件审理需要，人民法院应当自行调查搜集证据的法律规定，在人民法院确有必要自行调查取证时，将该调查权赋予律师。

    但是，依职权向律师发出调查令，要求律师协助调查的制度合理性却有待探讨。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条对《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”已经做出了正面有限列举，即包括“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事实”。并在第十六条规定，“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。因此对于法律规定应当由人民法院调查搜集的证据，人民法院应当自行搜集。对于除此之外的其他证据，法律亦明确规定，应当依当事人的申请进行。因此，笔者认为，人民法院依职权发出律师调查令的规定，缺乏明确的法律依据。

    2、调查令的申请时间

    对于已经明确在民事执行过程中适用律师调查令的地区，绝大多数地区均规定，律师调查令的申请，应当在执行案件终结前提出。这里的执行案件终结，应当指案件执行程序永远停止。既包括根据《民事诉讼法》第二百五十七条裁定终结执行，还包括驳回执行申请、执行完毕。对于已经终结本次执行程序、因当事人达成长期履行和解而终结执行的案件，因执行程序并未永远停止，仍然可以提出律师调查令的申请。

    3、调查令调查的范围

    对于调查令的调查范围，大多数地区采取了正面准许和反面排除的双重列举方式。正面准许围绕被执行人的身份信息、财产情况、是否存在违反报告财产令、是否存在违反限制消费令以及是否存在涉嫌拒执犯罪等情形进行有限列举，反面对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，向对方当事人调查的证据，证人证言，律师能够自行调取的证据，与案件不具有关联性或必要性的证据等，进行了不同程度的排除。

    对此，笔者认为，首先，关联性、必要性应当作为律师调查令调查范围的总体原则，所有调查均不得超出该原则界限。其次，因民事执行阶段的特殊性，其调查应围绕被执行人的财产状况、是否存在违反报告财产令、是否存在违反限制消费令以及是否存在涉嫌拒执犯罪这几个特定的方面开展调查。再次，对于涉及国家秘密的证据，法律已经规定应当由人民法院自行调查，律师调查令当然不适用。对于涉及商业秘密和个人隐私的证据，因民事执行阶段的特殊性，也应当作限制理解。关于涉及被执行人财产状况等方面的商业秘密和个人隐私，可以不排除律师调查令的适用。最后，律师调查令原则上应限于向有关单位进行调取的书证、鉴定意见、勘验笔录的证据类型。对于当事人陈述、证人证言、物证、视听资料、电子数据等，因被修改、作伪证的概率较高，且对个人调取证据，被调查人并没有明确的协助调查义务，《民事诉讼法》也没有规定对拒不协助调查个人的惩罚措施，因此并不适合律师调查令的适用。

    4、调查令的签发

    对于律师调查令的签发，实践中，在法官员额制改革完成后出台的相关制度规定，大多要求合议庭的审判长或独任法官、执行法官签发。但个别地区是要求执行局长签发。

    因目前，河南省的法院内设机构改革并未涉及执行局，执行系统还未形成“执行法官+执行员+书记员”的办案团队模式。实践中，案件一般由执行员带领书记员进行执行，涉及执行文书签发等事项一般仍由执行局长负责。

    但执行局长签发的规定，可能存在以下问题：第一，执行局长如果不查看卷宗，并不了解申请调查证据范围与案件的关联程度；第二，律师调查令的签发仅是执行过程中的一项细微的业务，并不直接影响被执行人的相关权益。如统一要求由执行局长签发，在制度上也欠妥当。

    5、调查令的审查期限、有效期限

    因民事执行程序相较民事诉讼程序有着更高的效率要求，对于调查令的审查期限以及有效期限均不应过长，笔者建议，审查期限以3日内为宜，有效期限最长不超过15天。

    6、调查令的编号

    关于律师调查令的编号，各省规定并不统一。有直接用执行案号的，有按照“民调令”“执调令”编号的。笔者认为，虽然对调查令进行统一编号有利于调查令的统一管理，方便可查，但是调查令是在诉讼或执行过程中，当事人直接向承办法官提出，并一并由承办法官审核签发的司法令状，并没有统一的部门对律师调查令进行审查、登记，若要使用统一的调查令编号存在一定的现实障碍。

    （三）民事执行程序律师调查令制度运行存在的问题

     1、调查令适用率低

    以河南省新乡市基层法院为例，据统计，自2019年5月初，河南省试行律师调查令制度以来，2019年6月-7月，新乡地区基层法院共计新收首次执行案件13980件，但使用律师调查令的案件仅有81件，使用律师调查令的案件占新收案件比例仅为0.58%。

    究其原因，主要有以下几个方面：第一，执行程序律师代理的比率很低。通常很多当事人认为“执行是人民法院执行生效法律文书的专门性活动，是人民法院单独实施的诉讼活动”“在执行程序中，当事人之间已无权属利害之争，权利人只是依法实现法律文书确认的实体权益，义务人只是依法履行义务”[ 耿庆文、刘士珍：《“执行不代理”现象探源》，《法学》，1992年第9期，第37页。] ；第二，执行阶段律师收费标准不明确。现行的律师收费标准，对于民事诉讼案件的律师代理收费，是以审判阶段为标准确定。很多律师的代理行为都终止于收到裁判文书时，往往执行阶段，律师仅仅是代为立案，作为审判阶段代理的最后一项免费赠送服务项目，并不参与案件的执行过程；第三，律师调查证据的调取成功率低。

    2、调取证据成功率低

    执行程序中，涉及调查被执行人基本身份信息相关的公安、民政、工商、税务、社保等国家机关，对律师调查令的认可程度较高。但涉及被执行人财产状况的银行、证券、保险等公司或其他事业单位、社会团体，对律师调查令的接受度相对较低。实践中，被调查单位工作人员常以需要向领导汇报、领导不在、无法出具书面证明、调查事项不存在或者只提供材料但拒绝签字盖章等各种理由推脱。[ 沈卜铭、施建辉：《民事执行程序律师调查令制度研究》，《东南大学法律硕士学位论文》，第13页。] 日前，江苏省扬州市广陵区人民法院向中国银行扬州分行发出的一份律师调查令遭拒。银行方认为人民法院的律师调查令并不属于“法律、行政法规”的范畴，根据《中华人民共和国商业银行法》第三十条“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人查询，法律、行政法规另有规定的除外”的规定，拒绝了法院的律师调查令调查请求。

    3、不执行律师调查令的处罚率低

    虽然各地出台律师调查令制度时，都载明了拒不履行协助调查义务的法律后果。但现实中，在不能获取相应证据材料且被调查人未予书面说明时，人民法院真正对被调查主体作出相应处罚的情形少之又少。原因在于：第一，人民法院司法资源有限。在现有案多人少现象普遍存在的法院系统，自身案件的正常办理都需要加班加点。对于不予配合的被调查主体，只要其态度不是特别恶劣，人民法院都愿意以“多一事不如少一事”的态度，由法院工作人员出面沟通或者由人民法院工作人员自行持证展开调查，以这种更便捷的补救措施达到取证的目的；第二，律师调查令制度本身并不完善。虽然律师调查令制度在全国多个地区都有不同程度的实践，但该制度尚未经过法律的明确确立。若因被调查主体拒不配合律师调查，就依据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，按照妨碍人民法院调查取证予以处罚，显得稍有“底气不足”。

三、民事执行程序中律师调查令制度的完善

   （一）律师调查令制度的法治化

    民事执行程序中的律师调查令固然有其自身的特殊性。但作为一项民事诉讼制度，民事执行程序中的律师调查令法治化的实现，关键还在于律师调查令制度整体上的法治化。

    首先，对于律师调查令制度，目前最迫切的需求是得到法律的认可，明确其法律地位，赋予其法律正当性。笔者建议，可以对现行《民事诉讼法》第64条第二款作适当修改，其内容为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请人民法院调查收集，或向人民法院书面申请律师调查令，由其特别授权的代理律师向有关主体调查收集。人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”其次，应当出台针对律师调查令的法律规定，出台相应的司法解释，对律师调查令的性质、申请时间、适用范围、签发主体、有效期限、法律后果等各项制度细节予以统一。这样既可以结束各地区在制度适用上各自为政、标准不一的局面，又增强了律师调查令的权威性，确保其在实践过程中得到认可和遵守。

    （二）律师调查令制度的规范化

     律师调查令作为一项诉讼制度正常运行，除应具备最基本的法治化之外，还应具备运行实施过程中的规范化。首先，作为律师调查令作为一项法律文书，应当具有特定的、规范的文书样式。最高人民法院可以在其发布的《民事诉讼文书样式》中增加律师调查令，使得在全国各地形成统一的文书格式。其次，对于律师调查令的审核、批准，因需要承办法官结合案件的实际情况作出，并没有一个统一管理部门，因此对于申请的接收、实际审核期限、实际反馈期限的系统监管难免会出现空白。因此待该制度建立后，通过逐步完善，建议律师采用网上提交申请的方式，审核法院也通过网上系统发出调查令，以此确定申请递交时间、审核期限等，使其各项时间节点予以明确。

    最后，律师调查令作为一项法律文书，其发出与否直接影响申请人诉讼权利的实现。根据“无救济就无权利”的法力规则，对申请律师调查令的批准与否，有必要设立相应的救济程序。笔者认为，在申请被人民法院驳回后，应赋予申请人向人民法院申请复议的权利。

    （三）律师调查令制度的责任化

     首先是明确被调查对象的责任。被调查对象应当根据律师调查令的协助要求内容，在规定的期限内提供相应证据。确因特殊情况无法出具相应证据的，应当书面向人民法院说明情况。对于无故拒不协助出具相关证据的被调查对象，调查律师应及时向人民法院报告，人民法院据此向被调查对象核实，如情况属实，人民法院有权根据情节轻重，按照《民事诉讼法》第一百一十四条的规定对被调查对象予以处罚。

    其次是明确律师的责任。律师申请律师调查令，应当客观、真实、明确载明其申请调取的证据内容、调取目的以及自身不能调取证据的原因；律师使用律师调查令，应当遵循律师职业道德和职业规范，确保调查仅用于办案需求，履行好调查证据的保密义务。建议律师在申请律师调查令时，签署相关的承诺书，增强其使用律师调查令的责任感。对于律师在申请、使用律师调查令过程中存在拖延、滥用、违法使用等问题，法院可根据相应情形，限制其再次申请律师调查令的资格、向有关部门提出司法建议、按照民事诉讼法妨碍诉讼活动的情形予以罚款拘留，甚至依法追究其刑事责任。

    最后是明确承办法官的责任。法官在审核、签发律师调查令的过程中，应当尽到相应的审慎审核义务。对于法官因其自身过失，导致签发律师调查令侵犯国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益时，法官应当承担相应的内部行政责任。

    四、结语

    律师调查取证权利一方面弥补了当事人自行调查取证的现实短板，另一方面缓解了司法资源的紧张压力，对于当事人参与诉讼、见证执行起到了很好的保障作用，同时也提高的司法的透明度，增强了司法的公信力。然而，律师调查令制度在实际运行中还存在着一些不足和障碍，为此，应当在厘清律师调查令的法律属性的基础上，对律师调查令作出法律层面的制度规定，进而出台相应的规范化制度细则，推动律师调查令制度的尽快完善，确保律师调查令在民事诉讼过程中发挥更大的制度作用。

参考文献：

    1．曾家怡：《论民事调查令制度的运行障碍及完善》，《法制博览》，2019 年 06 月(中)。

    2．王杏飞、刘洋：《论我国民事诉讼中的律师调查令》，《法治研究》，2017年。

    3．耿庆文、刘士珍：《“执行不代理”现象探源》，《法学》，1992年第9期。

    4．沈卜铭、施建辉：《民事执行程序律师调查令制度研究》，《东南大学法律硕士学位论文》。

    5．戴俊贤、吴国豪：《浅析民事执行中委托调查制度》，《法治与社会》，2012年第3期。

    6．王志鹏、袁心：《民事执行中构建财产调查令制度的必要性分析》，《齐齐哈尔师范高等专科学校学报》，2019年第1期。